Repêchage e nuove assunzioni a termine per sostituzione: cosa dice la giurisprudenza
Uno dei nodi più delicati nel licenziamento per giustificato motivo oggettivo riguarda l’obbligo di repêchage: il datore di lavoro deve dimostrare di non aver potuto ricollocare il dipendente in altra posizione compatibile con il suo profilo. Ma cosa accade quando, in prossimità del recesso, l’azienda procede a nuove assunzioni a termine per sostituzione? La risposta giurisprudenziale è tutt’altro che scontata e merita un’analisi approfondita, tanto per i professionisti HR quanto per i consulenti del lavoro e gli avvocati che assistono le imprese.
La Corte di Appello di Milano, con la sentenza n. 909, ha – tra le altre cose – stabilito che in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, non sussiste la violazione dell’obbligo di repêchage nel caso in cui contemporaneamente vengano effettuate assunzioni a termine per sostituzione.
Il quadro normativo: l’obbligo di repêchage nel licenziamento per GMO
L’obbligo di repêchage non è espressamente codificato in una singola disposizione, ma discende dalla lettura sistematica degli artt. 3 e 5 della L. n. 604/1966 e dall’art. 2119 c.c., così come interpretati dalla giurisprudenza consolidata della Corte di Cassazione. In sostanza, il giustificato motivo oggettivo di licenziamento presuppone non solo l’esistenza di ragioni economico-organizzative genuine, ma anche l’impossibilità di reimpiegare il lavoratore in mansioni diverse, anche inferiori, compatibili con la sua professionalità.
L’onere probatorio grava sul datore di lavoro, che deve dimostrare — anche attraverso la produzione dell’organigramma aziendale e dei dati sulle assunzioni — di non aver avuto posizioni disponibili in cui ricollocare il dipendente. È proprio in questo contesto che emerge la questione centrale: le assunzioni a tempo determinato per sostituzione di assenti aventi diritto alla conservazione del posto rientrano nell’ambito del repêchage?
La sentenza di riferimento: Corte d’Appello di Milano e il caso delle assunzioni a termine coeve al licenziamento
Il caso esaminato dalla Corte d’Appello di Milano ha offerto l’occasione per affrontare in modo organico il rapporto tra repêchage e nuove assunzioni a termine per sostituzione. I giudici milanesi, nell’esaminare i nuovi ingressi in azienda intervenuti nei mesi vicini alla data del recesso, hanno ritenuto di escludere che l’obbligo di repêchage fosse stato violato da un’assunzione a termine per sostituzione, in quanto:
«la diversità di inquadramento…e la differente tipologia del contratto (se a termine) non consentono di effettuare utili raffronti per concludere su una concreta possibilità di ricollocazione» del dipendente licenziato.
Nel caso specifico, la nuova risorsa era stata assunta a tempo determinato in sostituzione di un altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro — una fattispecie ben più focalizzata, che non fa sorgere dubbi circa l’eventuale uso elusivo di un’assunzione a termine come possibile primo passo per un ingresso definitivo in azienda.
Il precedente del Tribunale di Roma del 2014
Tale orientamento non risultava avere precedenti in termini nella giurisprudenza di legittimità, ma era stato proposto anche dal Tribunale di Roma, con ordinanza del 27 ottobre 2014. In quel caso era stata ritenuta irrilevante un’assunzione a tempo determinato effettuata un mese prima del recesso, con inquadramento analogo a quello della lavoratrice licenziata. Il giudice di Roma aveva argomentato che una posizione a termine non potesse essere proposta come alternativa al licenziamento di un lavoratore in forza a tempo indeterminato, e non violasse quindi l’obbligo di repêchage.
La differenza rispetto al caso milanese risiede nella causa dell’assunzione a termine: nel caso romano l’inquadramento era analogo ma la motivazione del contratto a termine era meno circoscritta; nel caso milanese, invece, la sostituzione di un assente con diritto alla conservazione del posto rendeva la posizione strutturalmente temporanea e non assimilabile a un’opportunità di ricollocazione stabile.
Repêchage e assunzioni a termine: i criteri distintivi elaborati dalla giurisprudenza
Alla luce dei precedenti esaminati, è possibile individuare i criteri che i giudici utilizzano per valutare se un’assunzione a termine coeva al licenziamento integri o meno una violazione del repêchage:
- Causa dell’assunzione a termine: se il contratto a tempo determinato è stipulato per sostituire un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto (maternità, malattia, aspettativa), la posizione è strutturalmente temporanea e non costituisce un’alternativa stabile al licenziamento.
- Inquadramento e mansioni: la diversità di inquadramento tra il lavoratore licenziato e quello assunto a termine può escludere la comparabilità delle posizioni ai fini del repêchage.
- Tipologia contrattuale: proporre a un lavoratore a tempo indeterminato una posizione a termine comporterebbe una modifica peggiorativa delle condizioni contrattuali, non imposta dall’obbligo di repêchage.
- Rischio di uso elusivo: quando l’assunzione a termine appare come un escamotage per aggirare l’obbligo di ricollocazione (ad esempio, reiterando contratti a termine sullo stesso posto), i giudici tendono a valutare diversamente la fattispecie.
La questione dei poteri del responsabile HR e la ratifica del licenziamento
La sentenza della Corte di Milano si è soffermata anche sulla questione dell’efficacia del licenziamento ove la comunicazione di invito alla procedura di conciliazione presso la DTL e il successivo recesso risultino firmati da un responsabile delle risorse umane privo dei necessari poteri.
I giudici hanno respinto l’eccezione del ricorrente qualificando le lettere inviate dal legale della società al procuratore del lavoratore, nonché le memorie depositate dall’azienda nel corso del contenzioso, come atti utili ad attestare una «ampia ratifica della volontà di licenziare», con il conseguente superamento della carenza di poteri della responsabile delle risorse umane.
Sul punto la pronuncia è in linea con il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità che ha affermato, tra l’altro, che anche gli atti del procedimento disciplinare, sfociati in un licenziamento, adottati da un «falsus procurator» sono implicitamente ratificati dalla costituzione in giudizio della datrice di lavoro per resistere al ricorso del lavoratore contro il recesso (si veda Cassazione 4777/2006).
È interessante rilevare che la dottrina, pur condividendo la possibilità di ratificare gli atti di recesso firmati da un soggetto comunque identificabile come alter ego dell’imprenditore nell’azienda, ha sollevato dubbi circa le ipotesi — pur marginali — in cui il «falsus procurator» sia un soggetto estraneo all’azienda o comunque non gerarchicamente sovraordinato rispetto al lavoratore licenziato.
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Implicazioni pratiche per datori di lavoro e professionisti HR
Comprendere il confine tra assunzioni a termine legittime e violazione del repêchage permette alle aziende di strutturare correttamente le proprie politiche di gestione del personale, riducendo il rischio di contenzioso. In concreto, è opportuno:
- Documentare con precisione la causa giustificatrice di ogni contratto a termine stipulato in prossimità di un licenziamento per GMO, specificando se si tratta di sostituzione di assente con diritto alla conservazione del posto.
- Conservare l’organigramma aggiornato e i dati sulle assunzioni nei mesi precedenti e successivi al recesso, per dimostrare l’assenza di posizioni disponibili compatibili con il profilo del lavoratore licenziato.
- Verificare che le comunicazioni relative al licenziamento siano sottoscritte da soggetti muniti di idonei poteri, o che sia comunque documentabile una successiva ratifica da parte dell’organo competente.
- Consultare tempestivamente un professionista del diritto del lavoro prima di procedere a licenziamenti per GMO in contesti in cui siano presenti assunzioni a termine coeve.
FAQ: Repêchage e assunzioni a termine per sostituzione
Il datore di lavoro è obbligato a offrire al lavoratore licenziato per GMO una posizione a tempo determinato?
No. La giurisprudenza prevalente ritiene che l’obbligo di repêchage riguardi posizioni stabili e compatibili con il profilo professionale del lavoratore. Proporre un contratto a termine a chi era assunto a tempo indeterminato non è considerato un’adeguata alternativa al licenziamento.
Un’assunzione a termine per sostituzione di maternità viola il repêchage?
Secondo l’orientamento espresso dalla Corte d’Appello di Milano, no: la posizione è strutturalmente temporanea e non costituisce un’opportunità di ricollocazione stabile per il lavoratore licenziato. La causa sostitutiva esclude la comparabilità con una posizione a tempo indeterminato.
Cosa succede se l’azienda assume a termine la stessa persona licenziata?
In questo caso i giudici potrebbero ravvisare un uso elusivo del contratto a termine e valutare la sussistenza di una violazione del repêchage, oltre a possibili profili di illegittimità del licenziamento stesso.
Chi deve provare il rispetto dell’obbligo di repêchage?
Il datore di lavoro. È suo onere dimostrare l’impossibilità di ricollocare il lavoratore, anche producendo l’organigramma aziendale e i dati sulle assunzioni effettuate nel periodo rilevante.
Il licenziamento firmato da un HR manager senza delega è valido?
Può essere sanato attraverso la ratifica, anche implicita, da parte del soggetto titolare del potere di recesso. La costituzione in giudizio dell’azienda per resistere al ricorso del lavoratore è considerata dalla Cassazione una forma di ratifica implicita.
Questo articolo è stato realizzato con il supporto dell'AI e sottoposto a revisione editoriale.
