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La Corte Suprema di Cassazione, con Ordinanza 13 ottobre 2020, n. 22063, in tema di indennità sostitutiva della reintegra nel licenziamento illegittimo, ha reso il seguente principio di diritto:

In caso di illegittimità del licenziamento, il diritto riconosciuto al lavoratore dalla L. n. 300 del 1970, articolo 18, comma 5 (nel testo novellato dalla L. 11 maggio 1990, n. 108 e antecedentemente alla riforma del 28 giugno 2012, n. 92, applicabile ratione temporis), di optare fra la reintegrazione nel posto di lavoro e l’indennità sostitutiva prevista dell’articolo 18 citato, comma 5, in quanto esercizio di un diritto potestativo che nasce dalla declaratoria dell’illegittimità del licenziamento ed ha natura di atto negoziale autonomo, non soggiace agli effetti espansi della sentenza di riforma previsti dall’articolo 336 c.p.c.: ne consegue che, ove in esecuzione della sentenza di primo grado che abbia dichiarato l’illegittimità del licenziamento e disposto la reintegrazione nel posto di lavoro, il lavoratore rinunci all’indennità sostitutiva dal cit. articolo 18, comma 5 e scelga di riprendere il lavoro, tale scelta, al pari di quella per l’indennità sostitutiva, è irreversibile e consuma in via definitiva il diritto di opzione“”.

In pratica una volta effettuata la scelta tra indennità sostitutiva e reintegra nel posto di lavoro, in caso di licenziamento illegittimo, questa diviene definitiva e pertanto il lavoratore licenziato non potrà più cambiare idea. Pertanto se la scelta del dipendente licenziato cade sulla indennità sostitutiva, rinuncia definitivamente alla reintegrazione in servizio e conseguentemente il rapporto di lavoro viene definitivamente risolto. Stesso dicasi nel caso in cui la scelta invece cada sulla reintegrazione in servizio, che – ovviamente – risulta incompatibile con il versamento della indennità sostitutiva.

Ed anche le Sezioni Unite della Corte Suprema, con la sentenza n. 18353/2013 avevano stabilito l’inscindibile e stretto collegamento tra pronuncia di illegittimità del licenziamento e diritto potestativo del lavoratore di richiedere l’indennità sostitutiva, diritto che, una volta esercitato produce effetti sostanziali irreversibili, determinando l’estinzione del rapporto e, conseguentemente, liberando il datore di lavoro dall’obbligo della reintegrazione.

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Del resto, questo è l’effetto pratico tipico dell’alternatività, quale diritto potestativo che consente al debitore (o, come in questo caso, al creditore) di sostituire “in limine solutionis” la prestazione dovuta con altra prestazione: una volta effettuata la scelta, si determina la cosiddetta “concentrazione” ossia, come insegna la dottrina, “il fenomeno per cui si risolve l’alternativa, si determina l’unica prestazione e si eliminano le altre“. L’effetto della “concentrazione” è dunque quello di estromettere dall’obbligazione tutte le altre prestazioni, con esclusione di quella su cui la concentrazione è caduta.

L’articolo 18, comma 5, della L.n. 300/70 nel testo applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame alla Suprema Corte, dispone che: “Qualora il lavoratore entro trenta giorni dal ricevimento dell’invito del datore di lavoro non abbia ripreso il servizio, nè abbia richiesto entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza il pagamento dell’indennità di cui al presente comma, il rapporto di lavoro si intende risolto allo spirare dei termini predetti”.

Lo spirare, alternativamente, dell’uno o dell’altro termine, è dal legislatore inteso come manifestazioni implicita della volontà del lavoratore di non proseguire il rapporto, ma, nel contempo, consuma la facoltà di questi di optare per l’indennità sostitutiva, in un’evidente ottica di bilanciamento dei contrapposti interessi, nel senso che, se è vero che, come sopra si è sostenuto, tale facoltà può essere esercitata anche prima della sentenza che accerti l’illegittimità del licenziamento – non potendo essere rimessa all’arbitrio del datore di lavoro che, revocando il licenziamento, pregiudichi il diritto di opzione -, è altrettanto vero che il lavoratore non può lasciare indefinitamente in sospeso la determinazione della prestazione del datore di lavoro. E ciò “nell’ovvia esigenza di contenere in tempi ragionevoli la situazione di incertezza conseguente ad una pronunzia di accoglimento” (cfr. Cass., n. 25210/2006, cit.).

La scelta diviene irrevocabile con l’esecuzione d’una delle due prestazioni, ovvero con la dichiarazione di scelta comunicata all’altra parte (articolo 1286 c.c.. comma 2): “esercitando la facoltà di scelta, il lavoratore rinuncia alla prestazione alternativa: scegliendo l’indennità, egli rinuncia alla continuazione del rapporto di lavoro. In tal modo, il rapporto di lavoro si risolve al momento dell’esercizio dell’opzione: con la scelta dell’indennità. Come negozio giuridico, la scelta è irreversibile” (Cass., 17 febbraio 2009, n. 3775; Cass. 13 agosto 1997, n. 7581).

L’alternatività delle facoltà riconosciute lavoratore e l’irreversibilità della sua scelta operano, evidentemente, anche quando il lavoratore abbia ripreso servizio, manifestando in tal modo una volontà incompatibile con la rinuncia alla prosecuzione del rapporto (Cass., n. 3775/2009, cit.), non potendosi consentire un regime diverso tra le due ipotesi ne’ giustificare il mantenimento del rapporto di lavoro in uno stato di incertezza circa la sua stabilità ed il suo ulteriore svolgimento.

Diversamente opinando, si altererebbe quell’equilibrio tra i due contrapposti – interessi in campo, che invece deve ritenersi imprescindibile, là dove si è attribuita al lavoratore una posizione di vantaggio, costituita dal diritto di scelta, che non può gravare oltre misura sulla posizione del datore di lavoro, dovendosi ragionevolmente presumere che quest’ultimo, per effetto di tale scelta, abbia predisposto o mantenuto una certa organizzazione dell’impresa.

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