Repêchage prova a carico del datore

Di Avv. Tamara Valentini

Repêchage: prova a carico del datore di lavoro nel licenziamento per giustificato motivo oggettivo

Uno dei nodi più controversi del diritto del lavoro italiano riguarda chi debba dimostrare, in giudizio, l’impossibilità di ricollocare il dipendente prima di procedere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo. La risposta — oggi consolidata dalla giurisprudenza di legittimità — è netta: il repêchage, prova a carico del datore di lavoro, costituisce un elemento costitutivo della legittimità del recesso, e non un onere che il lavoratore deve anticipare con proprie allegazioni. Comprendere le ragioni di questa impostazione, le sue implicazioni pratiche e i più recenti sviluppi applicativi è essenziale tanto per il professionista che assiste l’impresa quanto per chi tutela il lavoratore licenziato.

Che cos’è il repêchage e perché la prova grava sul datore

Il termine repêchage — letteralmente «ripescaggio» — designa l’obbligo che la giurisprudenza ha elaborato a carico del datore di lavoro: prima di intimare il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il datore deve verificare concretamente se il dipendente possa essere utilmente ricollocato in un’altra posizione all’interno dell’organizzazione aziendale, anche con mansioni equivalenti o, entro certi limiti, di livello inferiore. Solo ove tale verifica dia esito negativo il recesso può dirsi legittimo.

La ragione per cui la prova del repêchage è a carico del datore — e non del lavoratore — discende da una triplice convergenza: la lettera dell’art. 5 della legge n. 604/1966, i principi generali sull’inadempimento contrattuale e il criterio di vicinanza della prova. Il datore, quale unico soggetto che conosce la struttura interna dell’impresa, è nella posizione migliore per dimostrare l’assenza di posizioni alternative; imporre al lavoratore di allegare posti vacanti di cui non ha conoscenza diretta significherebbe rovesciare surrettiziamente l’onere probatorio.

Il quadro normativo di riferimento: l’art. 5 della legge n. 604/1966

Il punto di partenza è l’articolo 5 della legge 15 luglio 1966, n. 604, che disciplina i licenziamenti individuali e stabilisce con chiarezza che «l’onere della prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento spetta al datore di lavoro». Questa disposizione, letta in combinato con i principi generali sull’inadempimento contrattuale di cui agli artt. 1218 e 2697 c.c., delinea un sistema coerente: il datore di lavoro, quale debitore dell’obbligo di conservazione del posto, deve dimostrare non solo l’esistenza delle ragioni organizzative o produttive che hanno determinato la soppressione della posizione, ma anche l’impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni alternative — il cosiddetto obbligo di repêchage.

L’obbligo di repêchage, pur non espressamente codificato in un’unica norma, è stato elaborato dalla giurisprudenza come elemento integrante del giustificato motivo oggettivo: il licenziamento è legittimo solo se, all’esito di una verifica concreta sull’intera struttura aziendale, non esiste alcun posto disponibile in cui il dipendente possa essere utilmente ricollocato, anche con mansioni equivalenti o, in certi casi, inferiori.

La svolta della Cassazione: la sentenza n. 5592 e l’abbandono della «cooperazione processuale»

La Cassazione, con la sentenza n. 5592, è intervenuta in modo risolutivo sulla questione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, affermando che la prova dell’obbligo di repêchage è a carico del datore di lavoro e ribaltando un orientamento sino ad allora predominante.

Prima di tale pronuncia, una parte consistente della giurisprudenza di legittimità aveva elaborato una distinzione — formalmente elegante ma sostanzialmente problematica — tra onere di allegazione e onere di prova: il lavoratore, pur non dovendo provare l’esistenza di posti alternativi, era tenuto a dedurre, già nell’atto di impugnazione del licenziamento, la presenza di posizioni aziendali idonee alla sua ricollocazione. Solo a quel punto il datore avrebbe dovuto fornire la prova contraria. Questo schema era giustificato con il richiamo a una sorta di «cooperazione processuale» del lavoratore nell’accertamento del repêchage.

La Corte, con la sentenza citata, ha demolito questo impianto argomentativo, affermando che la distinzione tra onere di allegazione preventiva del lavoratore e onere di prova del datore si fonda su una petizione di principio priva di fondamento giuridico, finendo per determinare una ingiustificata inversione dell’onere della prova. Secondo il nuovo — e oggi consolidato — orientamento, nel ricorso con il quale il lavoratore impugna il licenziamento è sufficiente contestarne l’illegittimità e affermare l’inesistenza delle ragioni aziendali addotte (inclusa la violazione dell’obbligo di repêchage), senza che sia necessario assolvere a un onere di allegazione, neppure sul piano presuntivo, di posti alternativi ove ricollocare il dipendente.

Le ragioni sistematiche: vicinanza della prova e principio di persistenza del diritto

La soluzione adottata dalla Cassazione non è soltanto il frutto di un’interpretazione letterale dell’art. 5 della legge n. 604/1966, ma si radica in due principi sistematici di ampia portata.

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Il principio di vicinanza della prova

Il datore di lavoro, per la sua posizione di imprenditore e per il controllo esclusivo sull’organizzazione aziendale, è nella migliore disponibilità degli elementi idonei a dimostrare le ragioni che sorreggono il licenziamento, ivi inclusi quelli relativi al possibile repêchage. Chiedere al lavoratore di allegare l’esistenza di posti alternativi significherebbe imporgli di provare un fatto — la struttura interna dell’impresa — di cui non ha, per definizione, piena conoscenza. Il principio di vicinanza della prova impone invece che l’onere gravi su chi è nella posizione migliore per assolverlo.

Il principio di persistenza del diritto

Applicando i principi generali in tema di responsabilità da inadempimento, al lavoratore/creditore compete solo di allegare l’esistenza del rapporto di lavoro e l’inadempimento datoriale per illegittimo esercizio del diritto di recesso. Sul datore di lavoro/debitore ricade invece la dimostrazione delle esigenze oggettive richiamate nella lettera di licenziamento e, altresì, della impossibilità di ricollocare su altre mansioni il lavoratore. Il diritto alla conservazione del posto si presume persistente: è il datore che deve provare le condizioni che legittimano la sua estinzione.

Come il datore di lavoro deve assolvere all’onere probatorio sul repêchage

Stabilito che la prova del repêchage è a carico del datore, occorre chiedersi in concreto come tale onere debba essere assolto. La giurisprudenza ha precisato che il datore deve dimostrare:

• l’inesistenza, al momento del licenziamento, di posizioni vacanti compatibili con il profilo professionale del lavoratore, anche a livello inferiore (cd. repêchage in mansioni dequalificate, ammesso entro certi limiti);
• l’impossibilità di modificare l’assetto organizzativo in modo da creare una posizione adeguata senza oneri sproporzionati per l’impresa;
• l’avvenuta verifica sull’intera struttura aziendale, incluse eventuali sedi, filiali o reparti diversi da quello del lavoratore licenziato.

Sul piano documentale, il datore potrà assolvere a tale onere producendo in giudizio l’organigramma aziendale aggiornato, le comunicazioni obbligatorie relative alle assunzioni effettuate nel periodo rilevante, i contratti di lavoro stipulati con altri dipendenti e qualsiasi altro elemento che attesti la struttura dell’organizzazione al momento del recesso. Una verifica lacunosa o affidata a mere dichiarazioni di parte, senza riscontri documentali, è stata ripetutamente ritenuta insufficiente dai giudici di merito e di legittimità.

Repêchage e prova a carico del datore: i casi pratici più ricorrenti

L’applicazione concreta della regola sul repêchage, prova a carico del datore, genera alcune situazioni ricorrenti che vale la pena esaminare separatamente.

Soppressione del posto e nuove assunzioni contestuali

Quando il datore licenzia per soppressione della posizione ma, nel medesimo arco temporale, procede ad assunzioni di personale con profili analoghi o compatibili, la giurisprudenza valuta con particolare rigore la prova del repêchage. In questi casi, il datore è tenuto a dimostrare in modo puntuale perché il lavoratore licenziato non potesse essere impiegato nelle posizioni neoistituite, specificando le differenze di competenze o di inquadramento che rendevano impossibile la ricollocazione.

Repêchage in mansioni inferiori

La giurisprudenza ammette, entro limiti precisi, che l’obbligo di repêchage si estenda anche a posizioni di livello inferiore rispetto a quelle originariamente ricoperte dal lavoratore. Il datore deve quindi verificare — e provare di aver verificato — anche l’eventuale disponibilità di mansioni dequalificate, purché compatibili con il bagaglio professionale del dipendente. Il lavoratore, dal canto suo, non è tenuto ad accettare qualsiasi mansione: il giudice valuterà la ragionevolezza della proposta in relazione al contesto concreto.

Strutture aziendali complesse e gruppi di imprese

Nelle organizzazioni articolate su più sedi o nei gruppi societari, la verifica del repêchage deve estendersi, secondo l’orientamento prevalente, all’intera struttura del datore di lavoro formale. L’estensione ai soggetti giuridicamente distinti del gruppo rimane controversa e dipende dall’accertamento in concreto di un unico centro di imputazione dei rapporti di lavoro.

Orientamento attuale della giurisprudenza: conferme e sviluppi

L’impostazione inaugurata dalla pronuncia citata ha trovato ampia conferma nella giurisprudenza successiva della Corte di Cassazione, che ha ribadito in più occasioni come l’obbligo di repêchage — e la relativa prova — gravi interamente sul datore di lavoro. Le Sezioni Unite, pur non essendo intervenute specificamente su questo punto, hanno consolidato il quadro attraverso pronunce in materia di giustificato motivo oggettivo che valorizzano la centralità dell’art. 5 della legge n. 604/1966 come norma di chiusura del sistema.

Rimane aperto, e oggetto di dibattito, il tema del repêchage in relazione al Jobs Act (d.lgs. n. 23/2015) e al regime del contratto a tutele crescenti: anche in quel contesto, la prova dell’impossibilità di ricollocazione resta a carico del datore, ma le conseguenze sanzionatorie dell’inadempimento seguono il diverso regime indennitario previsto dalla normativa riformata. I giudici di merito continuano a confrontarsi con la questione della sufficienza della prova documentale offerta dal datore, confermando che l’onere non può essere assolto con mere affermazioni generiche sull’assenza di posizioni disponibili.

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Il commento della dottrina: l’articolo del Sole 24 Ore

È proprio sul repêchage che verte l’argomento dell’articolo pubblicato dal Sole 24 Ore (Firma: Giuseppe Bulgarini d’Elci; Titolo: «Ricollocamento, prova al datore») che di seguito riproduciamo, e che offre un’analisi puntuale della pronuncia della Cassazione.

Nel licenziamento per giustificato motivo oggettivo, compete al datore di lavoro provare l’impossibilità di ricollocare il dipendente, in quanto, alla luce degli ordinari principi processuali, l’onere di provare l’impossibilità del repêchage ricade esclusivamente sul datore di lavoro.

È il principio espresso dalla Cassazione (sentenza 5592 depositata ieri) secondo cui nel ricorso con il quale il lavoratore impugna il licenziamento è sufficiente contestarne l’illegittimità e affermare l’inesistenza delle ragioni aziendali addotte (inclusa la violazione dell’obbligo di repêchage), senza che sia necessario assolvere a un onere di allegazione, neppure sul piano presuntivo, di posti alternativi ove ricollocare il dipendente.

Secondo il nuovo orientamento, che sovverte un indirizzo sin qui predominante, incombe sul solo datore la dimostrazione dell’impossibilità di ricollocare il dipendente in altre posizioni all’interno dell’organizzazione, senza che a ciò si debba accompagnare una preventiva allegazione da parte del lavoratore circa la presenza di mansioni alternative idonee a scongiurare il recesso.

La Corte ha ben chiaro, e lo scrive, che un consolidato indirizzo della stessa giurisprudenza di legittimità, ha coltivato una interpretazione di segno diametralmente contrario, avendo ritenuto che, quantunque l’onere di provare di aver correttamente assolto all’obbligo di repêchage competa al datore di lavoro, sussiste un diverso e propedeutico onere a carico del lavoratore di dedurre, in sede di impugnazione del licenziamento, l’esistenza di posti di lavoro alternativi.

La Cassazione aveva raggiunto questa conclusione sul presupposto che vi sia un obbligo di collaborazione da parte del lavoratore licenziato nell’accertamento di un possibile repêchage, in virtù di una sorta di «cooperazione processuale». Ora però la Cassazione ribalta questa prospettiva e afferma che una netta distinzione tra onere di preventiva allegazione a carico del lavoratore e onere di prova a carico del datore di lavoro non ha ragion d’essere, in quanto si fonda su una petizione di principio priva di fondamento giuridico, finendo per determinare una ingiustificata inversione dell’onere della prova.

Secondo la Corte, l’articolo 5 della legge 604/1966 in materia di licenziamenti individuali pone chiaramente a carico del datore di lavoro l’onere della prova della sussistenza del giustificato motivo di licenziamento nel quale rientra, quale elemento costitutivo, la verifica sul repêchage del lavoratore in una diversa posizione aziendale.

A ulteriore conferma sono i principi generali in tema di responsabilità da inadempimento, da cui discende che al lavoratore/creditore competa solo di allegare l’esistenza del rapporto di lavoro e l’inadempimento datoriale per illegittimo esercizio del diritto di recesso, mentre sul datore di lavoro/debitore ricade la dimostrazione delle esigenze oggettive richiamate nella lettera di licenziamento e, altresì, della impossibilità di ricollocare su altre mansioni il lavoratore.

Questa lettura della disciplina sui licenziamenti per giustificato motivo oggettivo, è avvalorata dal principio di persistenza del diritto e di vicinanza della prova, atteso che il datore di lavoro, per la sua posizione di imprenditore, è nella migliore disponibilità degli elementi idonei a dimostrare le ragioni aziendali che sorreggono il licenziamento, ivi inclusi quelli relativi al possibile repêchage.

Distinzioni operative per il professionista

Alla luce del quadro delineato, è possibile tracciare alcune distinzioni pratiche di immediata utilità:

• Per il datore di lavoro: prima di procedere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, è indispensabile condurre una verifica documentata e sistematica delle posizioni disponibili nell’intera struttura aziendale. L’assenza di tale verifica — o la sua insufficiente documentazione — espone al rischio di una declaratoria di illegittimità del recesso, con le conseguenti tutele reintegratorie o indennitarie a seconda del regime applicabile. La predisposizione di un fascicolo probatorio completo — organigramma, comunicazioni obbligatorie, contratti stipulati nel periodo rilevante — è oggi una prassi irrinunciabile.
• Per il lavoratore: è sufficiente impugnare il licenziamento contestandone la legittimità e negando l’esistenza delle ragioni addotte. Non è necessario — né giuridicamente corretto — allegare specifici posti alternativi: farlo potrebbe addirittura rivelarsi controproducente, spostando indebitamente il terreno del contendere.
• Per il giudice: la valutazione del repêchage deve avvenire con riferimento alla situazione aziendale al momento del licenziamento, non a quella successiva, e deve tenere conto dell’intera organizzazione, non del solo reparto o ufficio di provenienza del lavoratore.

FAQ — Domande frequenti sul repêchage e la prova a carico del datore

Cos’è il repêchage nel diritto del lavoro?

Il repêchage è l’obbligo del datore di lavoro, prima di procedere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, di verificare se il dipendente possa essere utilmente ricollocato in un’altra posizione all’interno dell’azienda, anche con mansioni diverse o di livello inferiore.

Chi deve provare il repêchage: il datore o il lavoratore?

La prova del repêchage è a carico del datore di lavoro. È il datore che deve dimostrare l’impossibilità di ricollocare il dipendente, non il lavoratore a dover allegare l’esistenza di posti alternativi. Questo principio è oggi consolidato nella giurisprudenza di legittimità e trova fondamento nell’art. 5 della legge n. 604/1966.

Il lavoratore deve indicare i posti disponibili nell’atto di impugnazione?

No. Secondo l’orientamento consolidato della Cassazione, il lavoratore non ha alcun onere di allegazione preventiva circa l’esistenza di posizioni alternative. È sufficiente contestare la legittimità del licenziamento e negare l’esistenza delle ragioni aziendali addotte.

Qual è la norma che fonda l’onere probatorio sul datore?

L’art. 5 della legge n. 604/1966, che pone a carico del datore l’onere della prova della sussistenza del giustificato motivo di licenziamento, nel quale rientra come elemento costitutivo la verifica sull’impossibilità del repêchage.

Come può il datore assolvere concretamente all’onere della prova sul repêchage?

Producendo documentazione che attesti la struttura aziendale al momento del licenziamento: organigramma aggiornato, comunicazioni obbligatorie di assunzione, contratti stipulati nel periodo rilevante e ogni altro elemento che dimostri l’assenza di posizioni vacanti compatibili con il profilo del lavoratore licenziato.

Il repêchage vale anche per i contratti a tutele crescenti?

Sì. L’obbligo di repêchage e la relativa prova a carico del datore si applicano anche ai rapporti di lavoro soggetti al regime del d.lgs. n. 23/2015, sebbene le conseguenze sanzionatorie del licenziamento illegittimo seguano il diverso sistema indennitario previsto da quella normativa.

L’obbligo di repêchage si estende alle mansioni inferiori?

Sì, entro limiti che la giurisprudenza ha progressivamente definito. Il datore deve verificare — e provare di aver verificato — anche la disponibilità di posizioni di livello inferiore compatibili con le competenze del lavoratore, purché la proposta di ricollocazione sia ragionevole nel contesto concreto.

Questo articolo è stato realizzato con il supporto dell'AI e sottoposto a revisione editoriale.