Discriminazione nel lavoro intermittente per età: quadro normativo e giurisprudenziale
La discriminazione nel lavoro intermittente per età rappresenta uno dei nodi più delicati del diritto del lavoro italiano, al crocevia tra la disciplina interna del contratto di lavoro a chiamata e i principi sovranazionali di parità di trattamento. Capire come i giudici nazionali e la Corte di Giustizia dell’Unione Europea affrontano questa tensione permette di orientarsi con maggiore sicurezza tanto nella stipula quanto nella gestione di tali contratti.
Il contratto di lavoro intermittente e il criterio dell’età
Il contratto di lavoro intermittente — disciplinato oggi dagli artt. 13-18 del D.Lgs. n. 81 del 2015 — consente al datore di lavoro di chiamare il lavoratore in modo discontinuo o intermittente. La normativa prevede due presupposti alternativi di ricorso a tale tipologia contrattuale: le esigenze individuate dai contratti collettivi, oppure — e qui si annida il profilo discriminatorio più controverso — l’età del lavoratore, con riferimento ai soggetti con meno di 25 anni o con più di 45 anni.
Già nella previgente formulazione dell’art. 34 del D.Lgs. n. 276 del 2003, il legislatore aveva introdotto il criterio anagrafico come autonomo presupposto di accesso al lavoro intermittente, senza richiedere ulteriori condizioni soggettive né esplicitare le finalità perseguite. È proprio questa scelta — fondata esclusivamente sull’età — ad aver sollevato il dubbio di incompatibilità con la Direttiva 2000/78/CE, che vieta le discriminazioni basate, tra l’altro, sull’età nei rapporti di lavoro.
La Direttiva 2000/78/CE e il divieto di discriminazione per età
La Direttiva 2000/78/CE del Consiglio, recepita in Italia con il D.Lgs. n. 216 del 2003, stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro. Il divieto di discriminazione diretta o indiretta basata sull’età non è tuttavia assoluto: l’art. 6 della Direttiva ammette differenze di trattamento fondate sull’età purché siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate da una finalità legittima — come le politiche del mercato del lavoro, l’occupazione giovanile o la tutela dei lavoratori anziani — e i mezzi impiegati siano appropriati e necessari al raggiungimento di tale obiettivo.
Il punto critico, nella disciplina italiana del lavoro intermittente per età, è proprio l’assenza di una esplicita finalità dichiarata dal legislatore. Quando una norma introduce un trattamento differenziato basato sull’età senza ancorarlo a un obiettivo verificabile, la sua compatibilità con il diritto dell’Unione Europea diventa assai dubbia.
Il caso Bordonaro c. Abercrombie & Fitch: la vicenda processuale
La Suprema Corte, relativamente al principio di non discriminazione in base all’età nel contratto di lavoro intermittente, ha sollevato questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE ex art. 267 TFUE con l’Ordinanza n. 3982 del 2016 (Presidente: P. Stile; Relatore: G. Napoletano).
La questione all’esame della Suprema Corte riguardava la seguente vicenda.
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La Corte di Appello di Milano, riformando l’ordinanza del Tribunale di Milano, che aveva dichiarato improponibile il ricorso proposto, ex art. 28 del D.Lgs. n. 150 del 2011 e 702 bis c.p.c., da Antonio Bordonaro nei confronti di Abercrombie & Fitch Italia srl con il quale si deduceva l’illegittimità per discriminazione in ragione dell’età del contratto di lavoro intermittente a tempo determinato, stipulato in data 14.12.2010 e convertito a tempo indeterminato in data 1.1.2012, e del relativo licenziamento intimatogli al raggiungimento del venticinquesimo anno di età avvenuto il 26.7.2012, accoglieva la domanda condannando, ritenuta la intercorrenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, la predetta società a riammettere il lavoratore nel posto di lavoro ed a pagargli il risarcimento del danno.
A base del decisum la Corte del merito poneva, innanzitutto, il rilievo secondo il quale lo speciale procedimento previsto per le controversie in materia di discriminazione dell’art. 28 del D.Lgs. n. 150 del 2011 non era stato abrogato dal c.d. rito Fornero di cui all’art. 1, commi 48 e segg. della legge 28 giugno 2012 n. 92, per l’accertamento della legittimità del recesso datoriale, sicché correttamente il lavoratore aveva azionato la domanda giudiziale secondo il predetto art. 28 del citato d.lgs. n. 150 del 2011, tanto più che, nella specie, sottolineava la Corte del merito, il richiamo, nella domanda, all’art. 18 della legge n. 300 del 1970 era strumentale alla invocata cessazione del comportamento discriminatorio.
Nel merito, la Corte distrettuale riteneva che il contratto di lavoro intermittente concluso, in base al secondo comma dell’art. 34 del D.Lgs. n. 276 del 2003, con il Bordonaro ed il licenziamento intimatogli in relazione del raggiungimento del 25° anno di età erano contrari al principio di non discriminazione dell’età di cui alla Direttiva 2000/78/CE in quanto la disciplina di cui al detto art. 34 del D.Lgs. n. 276 del 2003 «trovava fondamento esclusivamente sull’età senza alcuna altra specificazione, non essendo richiamata alcuna ulteriore condizione soggettiva del lavoratore e non avendo esplicitamente finalizzato tale scelta ad alcun obiettivo individuabile»; conseguentemente, secondo la Corte di Appello, il contratto di lavoro intermittente, concluso in esclusiva ragione dell’età, era illegittimo ed il rapporto di lavoro doveva considerarsi a tempo indeterminato con orario part-time e, non essendosi detto rapporto risolto validamente, la società andava condannata a riammettere il lavoratore nel posto di lavoro ed a risarcirgli il danno nella misura della retribuzione — da agosto 2012 alla data della sentenza — calcolata secondo la media mensile percepita nel corso del rapporto di lavoro.
Il giudizio, dopo che la Corte ha sollevato la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, resta sospeso fino alla definizione della suddetta questione pregiudiziale.
La pronuncia della Corte di Giustizia UE e le sue implicazioni
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità della normativa italiana con la Direttiva 2000/78/CE, ha chiarito che una disposizione nazionale che consente il ricorso al lavoro intermittente esclusivamente in ragione dell’età — senza ancorare tale facoltà a obiettivi di politica occupazionale verificabili e proporzionati — configura una discriminazione diretta basata sull’età vietata dal diritto dell’Unione. Il giudice nazionale è pertanto tenuto a disapplicare la norma interna incompatibile, garantendo al lavoratore la tutela prevista dall’ordinamento per i rapporti di lavoro ordinari.
Questa impostazione conferma un principio di portata generale: il criterio anagrafico può essere utilizzato dal legislatore come presupposto per l’accesso a particolari tipologie contrattuali soltanto quando sia funzionale a obiettivi legittimi — quali l’inserimento dei giovani nel mercato del lavoro o la tutela dei lavoratori anziani — e quando i mezzi adottati siano proporzionati e necessari. In assenza di tali requisiti, la discriminazione nel lavoro intermittente per età è giuridicamente censurabile.
Discriminazione per età nel lavoro intermittente: distinzioni operative per i professionisti
Per il professionista che si trova a gestire o a contestare un contratto di lavoro intermittente stipulato in ragione dell’età, è utile tenere a mente alcune distinzioni fondamentali.
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- Discriminazione diretta vs. indiretta: la discriminazione è diretta quando la norma o il contratto fanno esplicito riferimento all’età come unico presupposto; è indiretta quando una disposizione apparentemente neutra produce effetti sproporzionatamente sfavorevoli su una determinata fascia anagrafica. Nel caso del lavoro intermittente per età, ci si trova tipicamente dinanzi a una discriminazione diretta.
- Onere della prova: in materia antidiscriminatoria, il lavoratore è tenuto a fornire elementi di fatto idonei a presumere l’esistenza della discriminazione; spetta poi al datore di lavoro dimostrare che il trattamento differenziato è giustificato da ragioni oggettive e proporzionate.
- Rimedi esperibili: il lavoratore che ritenga di essere stato discriminato può agire ai sensi dell’art. 28 del D.Lgs. n. 150 del 2011, chiedendo la cessazione del comportamento discriminatorio, la rimozione degli effetti e il risarcimento del danno. La conversione del rapporto in contratto a tempo indeterminato rappresenta la conseguenza tipica dell’accertata illegittimità.
- Disapplicazione della norma interna: il giudice nazionale, in presenza di una norma interna incompatibile con il diritto dell’Unione, è tenuto a disapplicarla d’ufficio, senza attendere un intervento del legislatore.
Il quadro normativo attuale: D.Lgs. n. 81 del 2015
Con il D.Lgs. n. 81 del 2015 (Jobs Act), il legislatore ha riformulato la disciplina del contratto di lavoro intermittente, mantenendo il criterio anagrafico ma inserendolo in un contesto normativo più articolato. L’art. 13 del decreto consente il ricorso al lavoro intermittente per i lavoratori con meno di 25 anni o con più di 45 anni, anche pensionati. Tuttavia, alla luce della giurisprudenza europea formatasi sul caso Bordonaro, permane il rischio che tale previsione — ove applicata in modo meccanico, senza valorizzare le finalità di politica occupazionale sottostanti — possa essere ritenuta incompatibile con la Direttiva 2000/78/CE.
I professionisti e le imprese che intendono ricorrere al lavoro intermittente per età devono pertanto documentare con attenzione le ragioni organizzative e le finalità occupazionali che giustificano la scelta, evitando che il criterio anagrafico si presenti come l’unico e autosufficiente fondamento del contratto.
FAQ — Domande frequenti sulla discriminazione nel lavoro intermittente per età
È sempre illegittimo assumere con contratto intermittente in ragione dell’età?
No. Il ricorso al lavoro intermittente per età non è automaticamente illegittimo, ma deve essere sorretto da una finalità di politica occupazionale legittima e da mezzi proporzionati. Se il criterio anagrafico è l’unico presupposto, senza alcuna giustificazione oggettiva, il contratto rischia di essere dichiarato discriminatorio.
Cosa succede se il contratto intermittente è dichiarato discriminatorio?
Il giudice può dichiarare la nullità della clausola discriminatoria, convertire il rapporto in un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato e condannare il datore di lavoro al risarcimento del danno, comprensivo delle retribuzioni non corrisposte dal momento della cessazione illegittima.
Il lavoratore deve dimostrare di essere stato discriminato?
Il lavoratore deve fornire elementi di fatto che rendano presumibile la discriminazione. Una volta assolto questo onere, spetta al datore di lavoro dimostrare che il trattamento differenziato è giustificato da ragioni oggettive, legittime e proporzionate.
La normativa italiana sul lavoro intermittente per età è compatibile con il diritto UE?
La compatibilità dipende dall’interpretazione e dall’applicazione concreta della norma. La Corte di Giustizia UE ha chiarito che una disposizione che si fondi esclusivamente sull’età, senza perseguire obiettivi verificabili di politica occupazionale, viola la Direttiva 2000/78/CE. Il giudice nazionale è tenuto a valutare caso per caso.
(Fonte: Corte di Cassazione)
Questo articolo è stato realizzato con il supporto dell'AI e sottoposto a revisione editoriale.
